更有甚者,他们中的有些人担任过武职,例如雅沃伦,担任过军团首长,典兵数千人。
在此基础上再通过立法确定地方治理中中央与地方各自的权限。对于中央权力下放后由民众参与所引起的地方治理,由于并无相应的法律保障民众参与地方事务的管理,难以形成民众对地方治理的有效监督,因此也会出现地方治理中有权力但没有相应责任机制来约束地方权力行使的乱象。
这样,在地方自主行使权力的过程中,地方并非一定要在中央下放的权力范围内管理地方事务,而主要是基于地方事务的特点和公众的需求来行使其权力。另一方面,引入司法进行事后监督与权利救济,以矫正地方治理中法律规定与权力行使实践之间的不一致。即使有了宪法和法律的相关规定,中央的政策在中央与地方的权力配置和事务划分实践中依然发挥着重要的作用。以民众行使选举权为例,虽然我国《选举法》有相关的程序性规定,但是这些规定中只有一条涉及公民直接行使选举权的程序,剩下的都是关于间接选举的程序规定,而这些关于间接选举的程序规定本身也很模糊,致使民众参与地方治理缺乏确定性指引。首先,通过公民诉讼与公众监督来控制地方治理中中央与地方权力的动态行使。
由于权力处于动态行使的过程中,在这一过程中就不免会出现法律规定与权力行使实践之间的不一致,加之基于人类理性的限度,立法难以涵括所有问题,在面对市场的自发性和社会组织运行的不确定性时尤甚。[16] 2.通过法定化政府与市场在地方治理中的职能定位来预防权力真空。(43) (七)古代法律发现问题 管伟的《试论中国古代法律发现的原则和方法》,认为尽管中国古代的法官群体无法与现代意义上的法律职业共同体相比拟,但情罪相符前提下的引断允协的司法要求,同样要求他们要慎重地在庞杂而众多的法律资料中进行法律发现,并在规则的发现过程中形成了较为一致的思路与方法,姑且称为法律发现的原则和方法,主要包括:原名分原则。
(41)石东洋的《论基层法官的法律发现》,指出在法律表意的系统内,或有规范而无事实指向或有事实而无规范指向,在出现后者的情形下,司法裁判过程分为规则引导下的事实构建和规则解释阶段,法官需要在这个过程中发现法律,需求个案裁判的正当性结论。(25)傅成保:《法官如何发现法律》,载《法制与社会》2009年第2期。⑧陈金钊:《司法过程中的法律方法论》,载《法制与社会发展》2002年第4期。(45)张斌的《民国时期司法中的商业惯例与法律发现——基于〈上海商事惯例〉的法社会学分析》,通过《上海商事惯例》提出,在法律无明确规定的情形下,法官可借助习惯事实进行法律的发现,其虽是法官造法,但绝不是法官主观之擅断,是在遵循一定的法秩序前提下的规则探求活动。
③研究内容日渐丰富,从法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充等传统法律方法逐步扩展至法律类比、法律修辞、法律拟制等法律方法。(23)于明辉、朱海舰:《论法律发现在我国适用的必要性及法律依据》,载《山东审判》2005年第6期。
(14)法律发现是西方法学家惯用的术语,是指在特定的制度内用以发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。从立法意义上看,法律发现和法律创制是对立的。(17)笔者赞同法律发现作为一个概念,既可在立法意义上使用,也可在司法意义上使用。一般而言,法官遇到案件进行法律发现时,应先到正式法源中去寻找。
立法意义上的法律发现,指立法者在立法活动中,寻找、制定用于调整人类某种行为的抽象法律规则的活动及其方法。多数学者认为法律发现是一个舶来品,是欧美法学家常用的法律术语。陈金钊主编的《法律方法论》(中国政法大学出版社2007年版)中,首次将法律渊源与法律发现合设一章。也有学者从立法和司法两个视角来界定法律发现,如法律的发现是指立法者、司法者着眼于调整社会关系或解决具体纠纷的需要,根据法理、社会伦理道德、个人的价值理念与经验等,发现一般规则与具体适用规则的法学方法论。
就法律方法论的传统学术著作而言,也很少有将法律发现单列一章的,如杨仁寿的《法学方法论》、黄茂荣的《法学方法与现代民法》、林立的《法学方法论与德沃金》等都没有将法律发现单列。(18)再如彭迅扬、郑光西的《对法律发现之属性和价值的发散思考》和陶能泽的《对法律发现的基本属性和价值的探讨》,提出法律发现可以弥补刚性立法的不足,具有价值附随性、一般个案之普适价值、疑难个案之特殊价值等属性。
谢晖的《论法律事实》(《湖南社会科学》2003年第5期)。《社会法学派的法律发现观及其启示》,载《法学论坛》2012年第2期。
(27)孙海龙、董依铭:《法律发现理论的发展进路》,载《法律适用》2006年第10期。(35)陈金钊:《法官缘何要发现法律》,载《人民法院报》2001年2月26日,第B01版。(30)在笔者看来,现有文献对法律发现方法的分析、阐释还很不够,一些学者提出的一些法律发现方法主要是结合个案提出的,还不够系统、深入,这方面的研究有待推进。简言之,法律发现即法律适用者寻找裁判规范的方法和活动。(12)高其才主编:《法理学》,清华大学出版社2011年版,第310页。⑨郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。
(28)邱爱民的《论法律发现及其方法》,将法律发现具体分为比较适用方法、冲突解决方法、法律解释方法、漏洞补充方法、利益衡量方法等,给人一种法律发现可以囊括其他法律方法的感觉。(六)疑难案件中的法律发现 王宏选的《疑难案件及其法律发现和疑难案件法律发现的渊源、模式和机制》,在阐释疑难案件和法律发现涵义的基础上,提出疑难案件中的法律发现主要包括两方面的内容:一是从何处发现法律。
(二)关于法律发现的必要性 法律发现的必要性,也就是回答法官为什么要进行法律发现的问题。(48)李其瑞、王国龙:《论类推思维在法律发现当中的地位》,载《山东警察学院学报》2010年第3期。
(42)而李永莉的《民间规则与司法中法律的外部发现》,提出法律的外部发现是一种狭义的法律发现,这其中民间规则可以作为法律外部发现的场域,并分析了民间规则运用于法律的外部发现的条件、程序及价值等问题。(18)陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
(3)发现多个适用于当下案件的法律规范。李安的《裁判形成的思维过程》(《法制与社会发展》2007年第4期)。(15) 上述对法律发现概念的界定,尽管表述有所不同,但其基本内涵是一致的,即大都将法律发现视为法律适用过程中的找法活动、环节及方法,其所言的法律发现都是司法意义上的法律发现。从关注法律方法具体内容的研究到关注法律方法自身理论问题的研究,进而到法律方法课程意识、学科意识的觉醒。
(54)赵文群:《法律发现:发现活的法律》,载《中国律师》2007年第8期。(16)赵学升:《法律的发现之探寻》,载《法律适用》2006年第5期。
(21)王玉洁:《有关法律发现的在思考》,载《佳木斯教育学院学报》2011年第12期。④但总体来看,学者们对传统法律方法更多关注的是法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量等,而对作为法律方法逻辑起点的法律发现则关注较少。
(27)刘治斌的《司法过程中的法律发现及其方法论析》,认为法律发现是法律适用者从现行法源中找出适用于当下案件的法律规范或解释性命题(法律原则)、或者在没有明确的法规范或解释性命题可适用的情况下,进行漏洞填补或自由造法的活动。只是近年来,随着法律方法论研究的逐步推进,新近出版的一些学术著作才开始逐渐把法律发现单列一章或一节进行阐释,如沈志先主编的《法律方法论》(法律出版社2012年版)列有法律事实的发现一章。
(35)同年发表的《司法过程中的法律方法论》,指出法官发现法律有三种情形:一是发现了明确的法律。【注释】 赵玉增,山东泰安人,山东大学法学院博士生,青岛科技大学法学院教授,主要从事法学理论、法律方法论研究 ①[美]波斯纳:《法理学同题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第11页。(11)法律发现是指法官在审理案件的过程中,如何找到与案件事实相符的法律,即个案如何适用法律,从而获得正当的案件裁判。而以关键词为检索项,得到的检索结果分别是4040、1178、887、1185和189条。
(46)张斌:《民国时期司法中的商业惯例与法律发现》,载《民间法》(2011),济南出版社2011年版。一种是普通法语境下关于法官作用的理论争论:法官在判案过程中是在发现法律还是在制定法律,法律发现另一种含义是法律方法论意义上的,被认为是法律方法的一种,即是法官应用法律的一种活动。
(20)王玉洁的《有关法律发现的再思考》,在考察法律发现概念及其历史发展的基础上,回答了法律发现的必要性等问题。(24)傅成保的《法官如何发现法律——裁判释法略论》,提出了具有方法意义的法律发现的基本要求:公开。
(52)吕芳:《关于法律发现的文化溯源》,载《法学杂志》2006年第7期。我国的法律方法论研究,最早可追溯至上世纪80年代中后期。